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股东派生诉讼问题研究

内容提要股东派生诉讼的前提是公司怠于通过诉讼追究机关成员责任及实现其他权利,而且必须由具备法定资格的股东为了公司的利益而依据法定程序代公司提起民事诉讼。基于及时强化股东对经营管理人员的监督和制衡,周全地保护公司利益免受各种不正当行为的侵害,从而最终使股东获得最佳实益的理念,股东派生诉讼在我国司法实践中已开始出现,而且显然有大量蔓延之势。然而,由于我国公司法在派生诉讼规定上的法律漏洞,造成在此类案件中民事诉讼程序适用上的无序状态。因此,设立股东派生诉讼不仅属于我国公司法完善的范畴,还涉及到民事诉讼法在程序上的创新和突破。鉴于目前学界对于股东派生诉讼大都从实体法的角度进行论述,甚少从诉讼法的角度予以阐述,故本文试图在民事诉讼程序的新视野下对股东派生诉讼进行探讨,以求对我国设立股东派生诉讼制度的立法与司法有所裨益。

随着现代企业所有权与经营权的日益分离,公司决策机关及其他公司经营管理人员的权限日益膨胀,倡导股东地位平等和强调公司少数股东利益的保护的思潮亦随之兴起。为及时强化股东对经营管理人员的监督和制衡,周全地保护公司利益免受各种不正当行为的侵害,从而最终使股东获得最佳实益,股东派生诉讼便应运而生。世界各国无不在其公司法和民事诉讼法中规定了股东的派生诉讼提起权及程序制度。我国公司法虽然将公司股东和债权人利益的保护作为重要目标,但未规定包括派生诉讼在内的少数股东的利益保护制度。这无疑使我国公司法对于少数股东的利益保护在相当程度上流于形式,难以适应公司法的现代化和股东平等思潮的发展趋势。更重要的是,司法实践中少数股东提起派生诉讼的案件已开始出现,而且显然有大量蔓延之势。然而,由于我国公司法在派生诉讼规定上的不周延,造成在此类案件中民事诉讼程序适用上的无序状态。因此,设立股东派生诉讼不仅属于我国公司法完善的范畴,还涉及到民事诉讼法在程序上的创新和突破。

一、派生诉讼的性质

股东派生诉讼制度源于英美衡平法,后为大陆法系国家所接受,成为两大法系在保护少数股东利益上的一个共同的制度选择。所谓派生诉讼(derivatiVeaction),是指当公司怠于通过诉讼追究机关成员责任及实现其他权利时,具备法定资格的股东为了公司的利益而依据法定程序代公司提起的诉讼。[1]因为股东所享有的诉讼权利并不是源于股东自身,而是源于公司,并非代表自己而是代表公司以强制执行公司的义务,因而称之为派生诉讼。股东派生诉讼又可称为传来诉讼、代位诉讼,在大陆法系则称为股东代表诉讼。鉴于大陆法系和英美法系国家以及我国均存在代表人诉讼——集团诉讼的制度,而且派生诉讼的提法较为直观,故本文采用派生诉讼的提法,以示与代表人诉讼相区别。

股东派生诉讼究竟为何种类型的诉讼,在法学界与实务界并未达成共识。现有关于股东派生诉讼制度研究成果的学者,大都从实体法的角度对股东的派生诉讼提起权进行论述。但是,无论我国今后在公司法中对派生诉讼如何规定,均涉及到派生诉讼的提起、运作和裁判必须符合诉讼程序规则的问题。由此,对派生诉讼从诉讼程序的角度加以定性无疑将直接影响此类诉讼的司法审判效果。本文认为,股东派生诉讼具有双重属性,即代位性和代表性。

股东派生诉讼的代位性。

在股东派生诉讼的概念上,世界各国的立法大致相同。派生诉讼在客观上表现为少数股东为了公司的利益,以自己的名义对公司利益的侵权人或债务人提起诉讼。从诉权行使目的的角度来看,显然属于一种间接诉讼。因此,它必然与股东因公司侵犯其权益而提起的直接诉讼存在本质的区别。直接诉讼的诉权在实体上来源于自益权,即股东是为了自己的利益提起诉讼,且诉讼利益亦归属于股东本人。有学者认为,派生诉讼之诉权在实体上表现为债权人的代位权,并主张股东因股份的持有并享有利益分配请求权而成为债权主体,故为保全债权,得代位行使公司对侵权人的损害赔偿请求权以及其他广义的公司债权。派生诉讼是公司对董事在内部关系上拥有的请求权之行使,商法上无非加以变相明定而已。故代表诉讼提起权为自益权。[2]此种观点将股东的持股权定性为债权,违反了股份的所有权性质,降低了股东的身份和地位,故不足取。因此,股东派生诉讼的提起所基于的是一种共益权。其诉讼原因并非属于作为公司构成成员的股东自身,而是属于公司整体;胜诉的效果表现为公司利益的取得或者损失的避免,而这种结果又间接地使公司股东、债权人和职工享受到各自应有的利益。[3]本文赞同此种观点。

既然派生诉讼的实体权利基础是共益权而非债权人代位权,派生诉讼在诉讼性质上是否仍属于代位诉讼?这里需要明确的是,代位诉讼与债权人代位诉讼是两个完全不同的概念。代位诉讼的立足点在于程序,而债权人代位诉讼所侧重的是实体的代位权。从广义上说,在民事诉讼中,凡是原告为了他人的利益(当然原告自身与该他人的利益具有必然联系)而以自己的名义提起的诉讼,且该诉讼利益直接归属于该他人的,均可称之为代位诉讼。而债权人代位诉讼、债权人撤销诉讼以及股东派生诉讼等均属于代位诉讼的范畴。

从世界各国立法对于股东派生诉讼的规定中,亦可看出派生诉讼的代位性。如美国联邦民事诉讼规则第23条之1规定:“如果公司或非法人团体不实施其正当的权利主张时,该公司或团体的一个或多个股东或成员可以提起派生诉讼,以实现公司或团体的权利”,其模范公司法第四分章“派生的程序”中亦对此作出了明确的规定;日本商法第267条规定,在公司本身怠于向给公司造成损害的董事请求赔偿时,股东可代位行使公司诉权,直接提起诉讼。

股东派生诉讼的代表性。

由于公司的股东除提起派生诉讼的原告股东外,还存在其他股东,这就产生了原告股东的起诉行为的效力是否及于公司和其他股东的问题。对此,世界各国的立法均本着禁止和避免多重诉讼而采取肯定的做法,承认原告股东起诉行为的代表性。而这种代表性正是集团诉讼或代表人诉讼的本质特点。故有学者认为股东派生诉讼具有双重属性,即代位诉讼性与代表诉讼性,并认为这一性质为阻止股东或公司自身就同一诉讼标的而提起诉讼提供了理论依据。[4]

二、派生诉讼的起诉条件[page]

股东派生诉讼虽然成为监督公司经营和预防经营权被滥用的最重要的救济及预防方法,尤其在保护中小股东的合法权益方面呈现出日益扩张的积极效果,但是,基于滥用权利的一般规律,股东提起派生诉讼亦可能基于恶意,或者存在扰乱公司的正常经营以及原告与被告通谋损害公司利益等情况,如果对此不加限制,势必会固派生诉讼的泛滥而导致其固有功能的丧失。因此,各国立法均对股东提起派生诉讼规定了严格的程序。大致而言,股东派生诉讼的起诉必须具备以下几个条件:

原告股东必须符合法律规定的条件。

首先,原告必须是持有公司股份的股东。至于是否公司的每一股东均可提起派生诉讼,各国立法规定不一。美国、英国、加拿大、日本均将代表诉讼提起权规定为单独股东权,股东即使只拥有公司的一个股份,只要符合其他条件,亦可提起派生诉讼;而我国台湾地区及欧共体将派生诉讼提起权规定为少数股东权,股东持股必须达到一定数额方可享有代表诉讼提起权。

其次,原告在提起和维持派生诉讼时必须始终具备股东身份。这是各国立法对原告股东资格要求的几乎一致的原则。其理由在于:股东派生诉讼的提起在于原告股东对于诉讼结果具有必然的间接利害关系,而这种利害关系又以原告的股东身份为基础。如果原告在提起诉讼后因转让股份或其他原因而丧失了股东的资格,则他以自己名义提起的旨在维护公司利益的派生诉讼亦失去了原动力以及存在的依据。至于原告在提起派生诉讼当时的股东资格,美国法确立了“当时股份拥有”原则,其具体内容是:派生诉讼的原告必须在其起诉的不正当行为发生当时即为股东,或者此种股东之身份由于法律的作用而转让于原告。继承人对于股份的取得即属法律作用的结果。[5]而英国法则与美国法不同,在过错行为发生之时并不拥有股份的股东仍然可以提起派生诉讼。其根本理论依据在于,股东是在行使公司的权利而非一己之权利,倘若没有他的介入行为,则公司所遭受的过错行为之侵害便无救济之道。但他在提起派生诉讼时必须为公司股东名簿上有记载的股东。大陆法系国家的公司法并未规定“当时股份拥有”原则,董事责任发生的当时原告是否为公司的股东在所不问。欧共体第5号指令草案注重限制原告股东的持股比例或持股数额;日本法则从股东提起派生诉讼之前连续持有股份的期限(6个月)入手,限制原告股东之资格;我国台湾地区除将此一期限予以拉长外,还规定了原告股东的持股比例。

再次,原告股东必须能够公正充分地代表其他股东和公司的利益。美国联邦民事诉讼规则第23条第1项规定:“若原告在行使公司或社团的权利时,不能公正而且充分地代表与之处于相似地位的众股东或众成员的利益时,则不得维持派生诉讼。”这主要体现为“净手”原则,即提起派生诉讼的股东必须对董事的违法和不适行为未为明确的赞成、批准或默认。如果董事的违法和不适行为发生以后,原告股东已赞成、同意或批准了该种行为,则他因欠缺“净手”而不享有派生诉讼提起权。根据英美判例,当股东了解到董事违反其义务时,他必须采取积极的行动去维护公司的利益并对此行为提出异议,否则,他因疏忽或因没有对此予以反对而对不适行为予以默认时,亦会因欠缺“净手”而被禁止起诉。

原告股东必须在诉前向公司机关提出以诉讼追究责任董事或其他债务人的书面请求。

如前所述,股东派生诉讼在诉讼系肩上的本质属性是其代位诉讼性,其代位的前提是作为诉权实质意义上的享有者——公司拒绝或者怠于直接行使其诉权。而且,派生诉讼是为公司的利益而服务,在原告股东提起派生诉讼之前请求公司机关提起诉讼或采取其他补救措施,亦是派生诉讼的应有之义。此外,从诉讼程序及证据的角度出发,这种诉前请求将使原告股东提起的代位诉讼更为合理,因为那时原告股东能够提出明确的证据证明他的诉前请求行为。因此,将原告股东请求公司行使诉权的程序前置无疑是股东派生诉讼的本质要求。为此,各国公司法一般都规定了股东提起派生诉讼的前置程序。英美两国立法例坚持贯彻“竭尽公司内部救济”的原则,并允许公司在特定条件下阻止派生诉讼的提起,而且围绕这一问题发展出了一整套十分缜密的体系,积累了一大批相关的判例。而根据日本和我国台湾地区的有关规定,原告股东在请求公司追及董事责任时,公司的机关即监察人无权阻止任何一种派生诉讼,除非公司决定由自己提起追及董事责任的诉讼。而欧共体第5号指令草案对于原告股东应否或如何根据竭尽公司内部救济原则履行请求公司提起诉讼的程序则未作规定。

我国公司法虽然未对派生诉讼予以规定,但从公司的权力机构体系以及治理结构可以作这样的设想:今后公司法修改时应将监事会作为接受原告股东之请求的法定机关。同时,日本关于公司机关在接受该种请求后的立法亦值得我国借鉴。日本商法典第267条前三项规定:“自6个月以前持续持有股份的股东,可以书面请求公司提起追究董事责任的诉讼。公司自前项请求之日起30天以内,不提起诉讼时,前项股东可以代为公司提起诉讼。”当然,立法也不应苛求原告股东绝对地履行诉前请求程序,而应规定免除原告股东向监事会提出请求的例外情形:(1)股东自其向监事会提出请求之日起等待法定期限有给公司造成不可恢复损失之虞时,如公司债权将因罹于诉讼时效而消灭等。但应在起诉后立即向监事会提出请求。(2)由于监事会丧失其应有的独立性而导致原告股东的请示显属不必要时。如监事会成员系派生诉讼的被告,或者在被告的实际控制之下等。

至于应否赋予公司机关在一定条件下阻止派生诉讼之提起的权利问题,有学者对此持肯定观点。其理由:一是此种立法例合于派生诉讼的初衷。派生诉讼的初衷是维护公司利益,消除公司所蒙受的不利益。而承认公司机关在一定条件下阻止派生诉讼,也恰恰是从公司的最佳利益出发的。二是此种立法例有利于将公司机关的应有法律地位贯彻始终。除非由于公司机关成员与代表诉讼所针对的过错行为有利害关系,导致公司机关缺乏必要的独立、公正的成员而无法运转外,当无排除公司机关就派生诉讼之提起与否进行价值判断的理由之存在。三是此种立法例既有利于排除无价值的派生诉讼,又可以保护有价值的派生诉讼。[6][page]

本文认为,这种观点有其合理之处,但适用于我国未必能产生积极的效果。理由有三:(1)我国公司及股东的现实状况是:公司由几个大股东控制,而且这些大股东滥用其控制权的情况极为严重,少数股东或中小股东的合法权益往往由于大股东的不当行为而受到侵害,兼之我国公司运作中的封闭性,对少数股东或中小股东权益的保护应在派生诉讼中得到充分的强调。(2)从各国对派生诉讼的规定来看,由于对原告股东的派生诉讼提起权通过各种制度予以了严格限制,原告股东滥用诉权的可能性已大为降低;而且公司往往参与原告股东提起的派生诉讼,并作为诉讼当事人,如果原告股东的起诉不符合公司的最大利益,公司在派生诉讼中大可以作为抗辩的理由而向法庭提出,实际上已起到了诸如美国公司法所规定的诉讼委员会的功能。(3)由公司在诉讼中进行原告股东提起派生诉讼是否符合公司最佳利益的抗辩,能够避免由诉讼委员会进行价值判断而带来的重复行为,符合效益原则。而且亦可避免两大难题:一是诉讼委员会的所谓独立、公正的成员如何选定?二是由于成员的偏私而使诉讼委员会的价值判断有不公正之虞。更重要的是,如果赋予诉讼委员会价值判断权,则有些合理的派生诉讼因此而不能提起,但如果将公司的这种判断转化为在法庭上的抗辩,则不仅使公司的价值判断必须经过司法的审查,而且使原告股东拥有更多的诉讼机会。这无疑体现了对原告股东合法权益的保护。

公司拒绝或怠于行使对责任人或债务人的诉权。

此条件是股东派生诉讼代位性的基础原因,亦是派生诉讼得以成立的必要条件。至于公司拒绝或怠于行使该诉权的主观状态,在所不问,只需其具备客观上的效果即可。

三、派生诉讼的范围

股东派生诉讼的范围,包括两个方面的内容:一是作为派生诉讼中诉权所指向的被告的范围;二是诉讼客体的范围。

公司利益侵犯者的范围。

从各国公司立法来看,美国法所规定的派生诉讼的被告,既可以是公司的大股东、董事、监事和职员,亦可以是公司外的第三人。显然,美国立法对此采取广义的规定。而日本则将被告限制为公司董事、监事、发起人和清算人。除此之外,还包括就行使议决权接受公司所提供利益的股东和用明显极为不公正发行价格认购股份者。本文认为,我国公司法修改时对股东派生诉讼的被告范围应借鉴美国的做法,采取广义的立法例,既包括公司董事,也包括监事、经理和其他公司经营管理人员;既包括公司内部人,也包括公司外的第三人;既包括民事主体,也包括行政机关。

派生诉讼的客体范围。

所谓派生诉讼的客体范围,是指原告股东得以提起派生诉讼的请求原因。对此,各国大致有两种立法例:一种是以美国为代表。在美国,派生诉讼与公司自身有权提起的诉讼范围相同。凡是公司依民商法等私法及行政法等公法所得享有的诉权,只要公司拒绝或怠于行使,且无正当理由,具备法定条件的股东均可以对之提起派生诉讼;凡是大股东、董事、职员、雇员和第三人对于公司不正当行为的禁止、撤销和恢复均属此列。另一种立法例以日本和我国台湾地区为代表,股东派生诉讼的对象范围仅限于董事的责任。根据日本商法典第267条第1项和我国台湾地区的有关规定,凡是董事对公司所负担的一切债务均可成为派生诉讼的对象。本文认为,我国股东派生诉讼的对象,应当借鉴美国的立法例,而不应局限于董事对公司的责任。有学者提出派生诉讼的对象主要包括以下五项,颇有实际价值:(1)公司董事、监事、清算组成员、发起人、经理及其他公司经营管理人员违反其对公司应尽的善良管理人的注意义务和忠实义务而对公司承担的责任;(2)控制股东或大股东违反其对公司应尽的诚实义务而对公司承担的责任;(3)公司外第三人因债务不履行而对公司承担的责任;(4)行政机关对于公司所负的行政侵权责任;(5)其他违反法律的责任。[7]

四、派生诉讼中当事人的地位

股东派生诉讼中的原告。

在股东派生诉讼中,原告系公司的股东自无疑问,但为了预防原告股东与被告相互勾结,损害公司和其他股东的利益,应当允许其他股东参与派生诉讼,从而与提起派生诉讼的股东一起成为派生诉讼的共同原告。由于派生诉讼的代位诉讼性质,作为原告的股东只是以自己的名义代公司行使诉权。从诉权归属的角度而言,公司无疑是当然的原告,但派生诉讼提起的必要条件之一是公司拒绝或怠于行使其诉权。故从派生诉讼特殊性的角度来说,其诉讼主体中的原告当然是股东。有些观点认为原告股东是名义上的原告,而公司是实质上的原告,正是基于上述考虑。

至于公司的债权人能否作为派生诉讼的提起者,有观点认为,公司债权人的保护已不单纯成为传统民法的任务,它越来越成为现代公司法的重要任务。事实上,在现代公司法中,使公司债权人与公司股东权利平等的思潮正在迅速地发展,这是公司稳定、健康发展的重要保证。故赋予公司债权人派生诉讼提起权是必要的。本文认为,由于民法中债权人代位权与撤销权制度的设立,公司的债权人就公司对他人的债务完全可以依据上述制度予以救济,其效果与派生诉讼的代位效果基本相同,故赋予公司债权人两种在诉讼功能上几乎相同的救济制度是没有必要的,而且从某种意义上说,这是一种制度设计上的浪费。

股东派生诉讼中的公司。

公司是股东派生诉讼中诉权的实质意义上的所有人,对于公司是否可以参加派生诉讼以及它在派生诉讼中的诉讼地位,各国立法不一。

英美法系采取强制性的立法方式,联邦民事诉讼规则第23条明确规定,股东派生诉讼中公司必须作为被告参加诉讼,而且原告股东在起诉时就必须将公司列为被告。英国亦是如此。但是,美国派生诉讼中的公司又具有双重地位。由于公司拒绝或怠于以自己的名义作为原告起诉其债务人,相对于原告股东而言,它是名义上的被告;而原告股东所行使的诉权的真正所有人恰恰是公司,它所维护的也是公司的利益,诉讼的利益归属于公司,故公司在派生诉讼中又是真正的原告。

日本则采取较为宽松的立法方式。根据其商法典第268条之1第2项和第3项之规定,股东和公司可以参加派生诉讼;但是,无理拖延诉讼或使法院显著增大负担时除外;提起派生诉讼的股东在提起诉讼后,应当即时将该诉讼告知公司。可见,日本法并未强制原告股东在提起派生诉讼时将公司列为当事人,而允许公司在诉讼开始后参加过来。对此,有学者认为,在日本的股东派生诉讼中,公司既非原告,亦非被告,而是一种诉讼参加人,于原告之侧而参加诉讼。日本学界的多数意见认为公司参加派生诉讼属共同诉讼的当事人参加。[page]

在我国股东派生诉讼当事人制度设计的问题上,有观点认为公司是名义上的被告,实质上的原告,在诉讼系属中列为被告,不能作为原告,亦不能作为第三人。但公司与真正的被告不同,原则上必须坚持中立的立场,不能积极地支配诉讼,不享有积极地站在某一方以对抗、帮助另一方的权利。其理由如上所述。但这种设计必然给诉讼法和司法实践带来一系列难题。

本文认为,上述观点颇值得商榷。首先,将公司作为被告不符合我国的民事诉讼理论与制度结构。虽然股东派生诉讼源于英美,而且英美国家对这类诉讼的制度设计已达到相当精密的程度,但这里需要考量的重要因素是法律文化背景和诉讼体制结构。正如一位美国学者所论证的那样:“在一个结构完整的法律文化中,各种具体制度和规则也是相互依赖的。法律之间的借鉴当然不是不可能的,然而,当被借鉴的制度或规则与其他重要制度和规则之间紧紧地纠结在一起,而文化又不想改变这些重要制度和规则时,显然就会遇到麻烦。”英美国家的公司必须作为股东派生诉讼的被告,而且在实际运作中效果良好,这是因为它具有一个庞大规则体系的保护。而我国无论公司法还是民事诉讼法,不论是现在还是将来,势必无法造就出如同美国派生诉讼那样庞大的规则体系。因此,对公司在诉讼中的地位的设计,应当立足于我国的现实。

其次,根据我国民事诉讼法的规定,被告必须是与本案有直接利害关系的、原告诉请的对象,显然,在我国,如果将公司列为被告而该被告在诉讼系属中又非原告诉请的对象,且原告胜诉后的利益归属于该公司,这种制度设计是令人难以理解的,而且与我国的诉讼理论与诉讼制度结构存在不可调和的冲突。此外,持公司被告论者往往将我国的债权人代位权诉讼的当事人确定方式作为其考虑的因素。根据最高法院关于合同法的解释(一),被代位人可作为债权人代位诉讼中的被告,其依据即在于:原告与被代位人是债权人与债务人的关系,在一般情况下,原告本应将被代位人作为被告提起诉讼,只是因为被代位人对第三人拥有债权而它又怠于行使的情况下,原告为了保护其债权而代位被代位人提起代位权诉讼。相形之下,派生诉讼中的原告股东与公司之间并不存在债权债务关系,原告所享有的只是股东权,与债权具有本质的区别。故不能参照债权代位权诉讼将公司列为派生诉讼中的被告。

再次,要求公司在派生诉讼中坚持中立,不能积极地支配诉讼,这是不可想象的。因为在民事诉讼中,只对证人以及其他诉讼参加人如翻译人、鉴定人等才有此种要求,这是他们非本案当事人的诉讼地位的必然要求。而作为案件的当事人,必然与案件的争议标的存在利害关系,因此,不存在中立的第三方当事人。况且,派生诉讼的胜诉利益归属于公司,则公司又如何能置身事外而保持中立?

因此,本文认为,在我国,将公司作为派生诉讼的被告的观点并不足取。在对我国股东派生诉讼的制度设计中,必须考虑以下几个问题:

其一,公司并不当然地成为股东派生诉讼的当事人。因为派生诉讼的提起是基于公司拒绝或怠于行使其诉权的事实,而且从代位诉讼的角度来说,公司的参与无疑会使诉讼性质发生变化。但是,股东派生诉讼还具有代表人诉讼的性质,原告股东一旦起诉,公司或者其他股东不得就同一诉讼标的再行起诉。由于股东派生诉讼中完全有可能发生以下情形:如因原告股东的诉讼行为不当而招致败诉,或原告股东与被告董事串通一气,故意败诉从中牟利等。这必然会给公司和其他股东带来损失。[7]为防止这样的事态发生,为公司和其他股东提供直接参加诉讼的途径就成为必要。故原告股东在提起派生诉讼时,可以预先将公司列为本案的当事人;而在原告股东起诉时未将公司列入当事人时,公司可以在两种情形下参加到已经发生的派生诉讼中来:一是法院认为如无公司参加诉讼则案件事实难以查明而主动追加公司为当事人;二是公司主动要求参加诉讼。

其二,公司只能作为共同诉讼的原告。理由如下:(1)从我国民事诉讼的第三人制度来看,有独立请求权的第三人参加到已发生的诉讼中来,必须是对该诉讼标的享有独立的请求权,从而将该诉讼的原、被告一起作为共同被告。公司在股东派生诉讼中显然不具有此种地位。至于无独立请求权第三人,它对案件的诉讼标的虽无独立的请求权,但案件的处理结果与其有利害关系。这与股东派生诉讼中的公司是大相径庭的。在派生诉讼中,公司是诉权的实质意义上的所有人,而且原告股东的胜诉利益亦应归属于公司。因此,它不符合无独立请求权的第三人的构成要件。(2)从诉讼的目的来看,可以说原告股东提起派生诉讼的直接目的是维护公司的利益,无论公司采取何种态度,它毕竟是该利益的归属者,而且公司参加诉讼的目的无非也是维护自己的利益,因此,它与原告股东在诉讼的目的上存在一致性。(3)从系争利益的角度看,原告股东固然是基于对其股东权益的担忧,但在派生诉讼的提起上却表现为维护公司的利益,尽管对公司利益的维护主体有所差异,但利益本身并不分化,而是固定地归属于公司。因此,原告股东与公司在利益的维护上具有同一性。(4)我国民事诉讼中的共同诉讼制度亦可容纳派生诉讼。由于派生诉讼中原告股东与公司在诉讼标的上是同一的,故符合我国民事诉讼中共同诉讼的要求;而且,原告股东起诉的效力及于公司和其他股东,故与共同诉讼中的非必要共同诉讼(或称普通共同诉讼)不相适应,而应列入必要共同诉讼的范畴。

其三,将公司列为派生诉讼的共同原告,势必会带来诉讼性质上的变化。派生诉讼因公司的参与而从单纯的代位诉讼向共同诉讼的性质转化,而在诉讼理论上如何对此种变化给予合理的解说,是今后诉讼法学界的重要课题。

五、派生诉讼中的论思自治以及诉讼后果

股东派生诉讼中的当事人意思自治,其内容与形式均应受到适当限制。如前所述,原告股东的可诉范围包括公司对具体行政行为不服而提起的行政诉讼。而我国行政诉讼法第五十条规定:“人民法院审理行政案件,不适用调解。”故原告股东提起行政诉讼时,不存在调解的可能性。而在其他债务诉讼中,股东作为原告理应有权与被告就争议标的达成合意。但若毫无限制地允许原告股东与被告以私下和解的方式了结派生诉讼,极易导致派生诉讼制度的滥用。因此,为避免原告股东与被告在合意过程中私下串通,损害公司利益,有必要加强法院对和解或调解协议的司法审查。法院的审查标准是:协议是否明显侵害公司和其他股东的利益、严重背离诚实信用原则和公序良俗。非经法院批准,该协议不生效力。[page]

基于股东派生诉讼的代表人诉讼性,一旦原告股东提起派生诉讼,公司和其他股东不能再就同一事实和理由提起同一诉讼。如果原告胜诉,诉讼利益归属于公司自无疑问。原告所预交的诉讼费则因被告的败诉而由被告承担,但原告股东因提起诉讼而产生的其他费用,如律师费、差旅费等,是否均由公司负担,则应视情况而定。原则上这些费用由得到胜诉利益的公司负担,但对此类费用的高低应设定一个合理的限制。其理论依据在于:公司在对其诉权的正常行使中必然会进行效益上的衡量,如果行使诉权的成本高于它所能得到的利益,则其对诉权行使的价值判断必然倾向于否定;对原告股东而言,它提起派生诉讼的目的,亦是希望在追索公司的债务后所得的利益能够使其基于股东权得到其应得的利益,故如果诉讼成本过高而使其上述目的落空,亦不是它的期望所在。所以,对公司承担原告股东胜诉后除诉讼费用之外的费用,必须规定不得超过公司通过诉讼所得的利益。立法作此规范,还旨在扼制原告股东的滥诉。因为提起派生诉讼的股东往往实力较小,如果对其费用的补偿不作任何限制,势将造成对派生诉讼提起权的滥用;如果对其费用补偿加以限制,原告股东在起诉时必然会对诉讼的价值与后果进行衡量,并进行合理的选择。

在原告败诉的情形下,其所支出的诉讼费用应由其自己负担。但需要明确的是,这里产生两个赔偿请求权:一是公司对原告股东的赔偿请求权。因为公司原本拒绝原告股东对被告提起诉讼,在原告败诉的情况下,公司为参加诉讼所支付的费用以及由此造成的其他损失势将无从弥补。故有观点认为应当赋予公司此种权利,并以此促使原告股东更为谨慎地提起派生诉讼。二是被告对原告的赔偿请求权。这种权利的存在主要集中于被告所支出的律师费等费用。但我国民事诉讼法并未规定败诉方应当承担胜诉方的律师费等费用,故此权在我国今后的股东派生诉讼中应当慎用。

[1]刘俊海:“论股东的代表诉讼提起权”,载《商事法论集》第1卷,第85页。

[2](台)柯菊:“股份有限公司股东之代表诉讼”,载林咏荣主编:《商事法论文选集》(上),五南图书出版公司1984年版,第100-101页。

[3]刘俊海:“论股东的代表诉讼提起权”,载《商事法论集》第1卷,第85页。

[4]周剑龙:“日本的股东代表诉讼制度”,载《商事法论集》第2卷,第265页。

[5]HarryG.Henn&JOhn.R.Alexander,lawOfCorPrations,p1095。转引自刘俊海:“论股东的代表诉讼提起权”,载《商事法论集》第1卷,第100页。

[6]刘俊海:“论股东的代表诉讼提起权”,载于《商事法论集》第1卷,第130-131页。

[7]刘俊海:“论股东的代表诉讼提起权”,载于《商事法论集》第1卷,第93-94页。

[8]周剑龙:“日本的股东代表诉讼制度”,载《商事法论集》第2卷,第277-278页。


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